BGH'nin 17.07.2009 tarihli ve 5 StR 394/08 sayılı kararı, şirket bünyesinde hukuka aykırılığı öğrenen denetim ve hukuk birimi yöneticisinin ihmali davranıştan doğan cezai sorumluluğunun sınırlarını ele almaktadır.
Olay ve sanığın konumu
Karara konu olayda Berliner Stadtreinigungsbetriebe'nin (BSR) 1999/2000 dönemine ilişkin sokak temizleme tarifesinin hesaplanmasında hata yapılmış ve Berlin Eyaleti tarafından karşılanması gereken bazı giderler taşınmaz sahiplerine yansıtılmıştır. Sonraki 2001/2002 tarife döneminde hata tespit edilmiş olmasına rağmen sorumlu yönetici G., hatalı hesaplama yönteminin sürdürülmesini istemiştir. Hukuka aykırı tarifenin uygulanması sonucunda taşınmaz sahiplerinden yaklaşık 23 milyon Euro fazla ücret talep edilmiştir.
Sanık W., BSR'de Hukuk Dairesi Başkanlığı görevini yürütmekte; ayrıca İç Denetim kendisine bağlı bulunmaktadır. W., yeni tarife çalışma grubunun üyesi olmamakla birlikte, önceki hesaplama hatasını ve G.'nin bu hatayı bilinçli biçimde sürdürmek istediğini öğrenmiştir. Buna rağmen doğrudan bağlı bulunduğu yönetim kurulu başkanını bilgilendirmemiş; hukuka aykırı tarifenin görüşüldüğü denetim kurulu toplantısında da durumu açıklamamıştır.
BGH’nin değerlendirmesi
BGH, W.'nin önceki tarife dönemindeki hesaplama hatasına katkısını tek başına garantörlük yükümlülüğünün kaynağı olarak kabul etmemektedir. Yeni tarife bağımsız olarak hesaplanmakta ve önceki hata yeni dönemde kendiliğinden devam etmemektedir. Nitekim hata yeni çalışma grubu tarafından tespit edilmiş ve düzeltilmek istenmiştir. Hukuka aykırılığın devamı, G.'nin yeni ve bilinçli kararına dayanmaktadır.
Buna karşılık BGH, W.'nin § 13 StGB anlamındaki garantörlük konumunu, üstlenmiş olduğu görev alanından çıkarmaktadır. W.'nin görevi, tarife hesaplamasında tespit ettiği hukuka aykırılıkları bildirmeyi de kapsamaktadır. Mahkeme, W.'nin hizmet ilişkisi gereğince doğrudan amiri olan yönetim kurulu başkanını bilgilendirmekle yükümlü olduğunu kabul etmektedir.
Kararda böylece karar verme yetkisi ile bilgilendirme yükümlülüğü birbirinden ayrılmaktadır. W.'nin tarifeyi değiştirme veya uygulamayı tek başına durdurma yetkisi bulunmamaktadır. Bununla birlikte hukuka aykırılığı bilmekte, bunu yetkili organa bildirebilmekte ve bu yolla suçun gerçekleşmesinin önlenmesine katkı sağlayabilecek konumda bulunmaktadır. Bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle ihmali davranışla dolandırıcılığa yardımdan sorumlu tutulmuştur.
BGH ayrıca compliance görevlilerinin, üstlendikleri görev alanının kapsamına bağlı olarak, şirket faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçların önlenmesi bakımından garantörlük yükümlülüğü taşıyabileceklerine işaret etmektedir. Bununla birlikte karar, her compliance veya iç denetim görevlisinin şirket bünyesinde işlenen bütün suçlardan sorumlu olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Cezai sorumluluğun belirlenmesinde somut görev alanı, hukuka aykırılık hakkında bilgi sahibi olunması, bildirim ve müdahale imkânı ile ihmali davranış arasında bağlantı kurulması gerekmektedir.
Karar, şirket içi compliance organizasyonu bakımından özellikle bilgi, bildirim ve karar yetkisinin birbirinden ayrılarak belirlenmesinin önemini ortaya koymaktadır. Bu nedenle cezai sorumluluğun değerlendirilmesinde yalnızca hukuka aykırı kararı kimin aldığı değil, hukuka aykırılığı kimin bildiği ve görev alanı gereğince kime bildirmekle yükümlü olduğu da araştırılmalıdır.
Türk hukuku bakımından karşılaştırmalı değerlendirme
Türk Ceza Kanunu'nda Alman Ceza Kanunu § 13 gibi, icrai suçların ihmali davranışla işlenmesine ilişkin genel bir eşdeğerlik hükmü bulunmamaktadır. Dolandırıcılık suçu bakımından da ihmali icraya özgü açık bir düzenleme yapılmamıştır. Buna rağmen öğretideki baskın görüş ve Yargıtay uygulaması, belirli koşullarda susmanın veya mağdurun mevcut hatasının düzeltilmemesinin hileli davranış niteliği taşıyabileceğini kabul etmektedir. Burada sorumluluğun dayanağı, genel bir garantörlük hükmünün dolandırıcılığa uygulanması değil; hile kavramının, hukuki aydınlatma yükümlülüğünün ihlali suretiyle gerçekleştirilen aldatıcı susmayı da kapsayacak biçimde yorumlanmasıdır.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 31.10.2022 tarihli ve 17150/18087 sayılı kararında, hileli davranışların icrai olabileceği gibi mağdurun içine düştüğü hatadan veya yanlış bilgisinden yararlanılması suretiyle ihmali davranışla da gerçekleştirilebileceğini belirtmektedir. Ancak susmanın hile teşkil edebilmesi için failin hataya düşen mağduru bilgilendirme yükümlülüğünün bulunması gerekmektedir. Daire, özellikle taraflar arasında hukuki ilişki bulunan hâllerde aydınlatma yükümlülüğünün doğabileceğini kabul etmektedir.
İki hukuk düzeni arasındaki temel fark dogmatik kuruluşta ortaya çıkmaktadır. Alman hukukunda neticeyi önleme yükümlülüğü § 13 StGB üzerinden belirlenmekte ve iştirak sorumluluğu bu garantörlük konumuna bağlanmaktadır. Türk hukukunda ise benzer sonuca dolandırıcılığın hile unsurunun yorumlanması yoluyla ulaşılmaktadır. Her iki yaklaşım bakımından da salt bilgi sahibi olmak yeterli değildir; somut bir bildirim veya aydınlatma yükümlülüğünün, bu yükümlülüğü yerine getirme imkânının ve aldatma ile malvarlığı zararı arasındaki bağın gösterilmesi gerekmektedir.
Kararlar
BGH, Urteil vom 17.07.2009 – 5 StR 394/08 (tam metin, HRRS)
Yargıtay 11. Ceza Dairesi, 31.10.2022, 17150/18087 (Yargıtay Karar Arama)